作者：河南睿合瑞律師事務所 張原芳

　　
　　一、案情簡介
　　
　　2018年7月份，A縣公安局接到中.央督導組、全.國掃黑辦、公安部等多批次批轉線索，舉報關于韋某1涉黑涉惡線索。2019年8月29日，A縣公安局以韋某1涉嫌詐騙罪、非法轉讓、倒賣土地使用權罪、尋釁滋事罪、非法經營罪，移送A縣人民檢察院審查起訴。
　　
　　2020年2月28日，A縣人民檢察院以韋某1涉嫌尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪、非法轉讓、倒賣土地使用權罪、詐騙罪起訴至A縣人民法院。
　　
　　2020年12月25日，A縣人民法院判決韋某1犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑一年；犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年；犯非法轉讓土地使用權罪，判處有期徒刑二年零六個月，并處罰金人民幣20萬元；數罪并罰，決定執行有期徒刑六年，并處罰金人民幣20萬元。韋某1不服，向B市中級人民法院提出上訴。
　　
　　2021年3月5日，B市中級人民法院裁定撤銷一審判決，發回A縣人民法院重審。2021年9月27日，A縣人民法院重新作出判決，認定韋某1犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑十個月；犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年；犯非法轉讓土地使用權罪，判處有期徒刑二年零六個月，并處罰金人民幣20萬元；數罪并罰，決定執行有期徒刑五年零十個月，并處罰金人民幣20萬元。
　　
　　2021年12月份，經A縣人民法院批準，現韋某1被暫予監外執行。
　　
　　二、辦案過程
　　
　　筆者自偵查階段接受委托人的委托后，全程參與本案，多次會見韋某1了解案情，并自審查起訴階段起多次閱卷，針對在案證據整理出閱卷筆錄。在充分了解案情、證據的基礎上，筆者先后向各辦案機關提交了調取證據申請、許可辯護人調查取證申請、評估作價申請、證人出庭申請、保外就醫申請、解除強制措施申請、二審開庭審理申請、監外執行申請等申請書，以及審查起訴、一審、二審、發回重審各階段的質證意見和辯護詞，另外提交了土地資產作價評估報告等無罪或罪輕的證據。
　　
　　現針對打掉的非法經營罪、詐騙罪和改判的尋釁滋事罪，展示如下辯護意見：
　　
　　（一）非法經營罪
　　
　　對于起訴意見書指控韋某1涉嫌非法經營罪一案，辯護人認為：2002年10月19日，韋某1與魏某某等六人以合伙競拍的方式，從C縣國土資源局取得共計5059.99平方米的國有土地使用權后，建房出租、出售的行為屬于行政法調整的范圍，不宜以犯罪論處。
　　
　　刑法第二百二十五條規定的非法經營罪中的“違反國.家規定”，這個“國.家規定”是指違反全.國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。非法經營罪違反的國.家規定是指國.家關于專營、專賣物品或者其他法律法規限制買賣物品的規定，國.家關于進出口許可、進出口原產地證明以及其他法律法規關于經營許可、批準的規定，所以不是指違反一般的關于經營的法規。
　　
　　在本案中，韋某1等6人從C縣國土資源局競拍涉案土地的國有土地使用權以后，于2004年4月25日，辦理了《國有土地使用證》；于2005年5月12日，辦理了《建設用地規劃許可證》；于2005年5月12日，辦理了《建設工程規劃批準書》。根據法律關于銷售商品房的規定，應當具備“房產五證”既《土地使用證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建筑工程施工許可證》、《商品房預售許可證》。本案中，韋某1在進行商品房開發銷售過程中未取得《建筑工程施工許可證》、《商品房預售許可證》。根據《中華人民共和國建筑法》第六十四條及《中華人民共和國城市房地產管理法》第六十七條之規定，可以依法對韋某1處以罰款的行政處罰。
　　
　　而本案將一般行政違法行為提格為刑事犯罪案件處理，肆意擴大非法經營罪的打擊范圍，顯然違背了罪刑法定原則。因此，本案中韋某1的行為依法不構成非法經營罪。
　　
　　（二）詐騙罪
　　
　　1、現有證據不能證明韋某1多虛報土地、套取國.家退耕還林資金，韋某1主觀上沒有非法占有的故意。
　　
　　（1）根據C縣歷年來關于退耕還林項目補貼的有關文件可知，申報退耕還林項目是需要經過嚴格的審批、核查程序的，韋某1是根據當地林業部門的要求填寫申請材料的。韋某1申報退耕還林項目時之所以將大戶分成若干小戶是根據當地林業部門有關人員要求去做的，時任D鄉林站站長代某某的證言及D鄉林站工作人員楊某某的證言對此予以印證。陳某某、吳某某、張某某等人的證言相互印證能夠證明，C縣退耕還林承包戶將大地塊分割成小地塊進行補助申報屬于一種普遍現象，不能就此認定韋某1使用虛假身份領取了補助款這一事實。
　　
　　2.韋某1客觀上沒有虛構事實、隱瞞真相，在案證據不能證明韋某1存在欺詐行為。
　　
　　D鄉人民政.府于2019年5月17日出具《關于退耕還林農戶申請材料找不到情況說明》一份，證明D鄉政.府因機構改革沒有退耕還林農戶申請資料，根據有利于被告人的原則，應當作出對被告人有利的推定，即認定韋某1當時提交了退耕還林項目的真實完整資料。
　　
　　根據代某某（時任D鄉林站站長）、王某某（時任退耕還林辦公室股長）及吉某1（時任C縣林業局技術指導站副站長職務）的證言證明，申報退耕還林項目補貼，除了頭一年需要查看驗收以外，以后每年只要領取補助款，林業部門都是要前去實地查看的，以確保準確無誤。倘若韋某1存在虛報行為，為什么在經過14年之后才案發？
　　
　　卷宗材料顯示，C縣林業局提供的D鄉安坡村核桃園位置測繪圖，和C縣D鄉2005年度退耕還林自查驗收圖，可以看出兩圖的測量方法明顯不一樣。C縣林業局所做的測繪圖到底是依據什么標準，是否和當時韋某1申請補助時的測量標準一致明顯存在疑問，因此，本案認定涉案土地面積為59.94畝，顯屬事實不清、證據不足。
　　
　　綜上，認定韋某1構成詐騙罪屬事實不清、證據不足，韋某1依法不構成詐騙罪。
　　
　　（三）尋釁滋事罪
　　
　　1、韋某1因高某1一事尋釁滋事案已過追訴時效，應當依法判決韋某1無罪，不應再追究其刑事責任。
　　
　　根據證據卷六證人黃某某、韋某2、高某2的證言可知，該案事發以后，未有相關人報案，且現有卷宗材料中沒有公安機關立案偵查的相關材料。
　　
　　尋釁滋事罪是從1979年刑法一百六十條規定的流氓罪中分解出來的一種罪，1997年刑法修改后對尋釁滋事罪作了明確具體的規定。按照1997年刑法第二百九十三條之規定，法定刑最高刑期為5年。韋某1因高某1一事尋釁滋事案發生于1993年，按照刑法從舊兼從輕的原則，應當適用1997年刑法。
　　
　　根據刑法第八十七條【追訴時效期限】之規定，韋某1涉嫌尋釁滋事罪的事實追溯時效期限為10年，至2019年被立案偵查時，該案已過追訴時效。因此，尋釁滋事罪依法不應被納入此次追訴的范圍。
　　
　　原審判決書中明確認定：“關于韋某3辯護人認為韋某3不構成尋釁滋事罪的意見，經查韋某3毆打高某1的事實發生在1993年，因高某1生前對該起事實未報警處理，也未進行傷情鑒定，無法證明該起事實達到情節惡劣的程度，韋某3依法不構成尋釁滋事罪，對辯護人該意見予以采納。”該起事件的同案被告人韋某3在一審判決中已經依法認定不構成尋釁滋事罪。對韋某1仍以尋釁滋事罪論處于法無據，系同案不同判。
　　
　　2、韋某1對高某1罰款4000元，系事出有因，高某1對本案的發生具有重大過錯，且經過了村干部開會研究，后吉某2將該4000元一部分賠償辛某某一部分返還高某1，即使有違法之處，也屬行政法調整范疇。
　　
　　高某1重大過錯一：從補充證據卷一第109頁中共C縣紀委與韋某4的談話記錄可以看出，高某1喝醉后在辛某某的藥鋪鬧事，韋某4勸其離開其不聽從，還出言不遜，韋某4非常惱火，才叫來韋某1，韋某1到場后召集村干部開會，經研究決定才對高某1作出相應處罰。而補充證據卷一第103頁中共C縣紀委與高某1的談話記錄中，高某1也承認砸了藥鋪，并稱罰款后韋某1就答應把錢退還給他。
　　
　　高某1重大過錯二：高某1酒后鬧事，韋某4勸其離開其不聽從，還出言不遜，更公然侮辱韋某1妻子，系嚴重侵犯韋某1及其家屬的名譽權。
　　
　　根據《人民法院、人民檢察院關于辦理尋釁滋事案件適用法律若干問題的解釋》一條之規定，行為人因日常生活中的偶發矛盾糾紛，借故生非，實施刑法第二百九十三條規定的行為的，應當認定為“尋釁滋事”，但矛盾系由被害人故意引發或者被害人對矛盾激化負有主要責任的除外；行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務等糾紛，實施毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、占用他人財物等行為的，一般不認定為“尋釁滋事”。
　　
　　由此可見，韋某1對高某1處以4000元罰款，并非強拿硬要，而是因為高某1醉酒后打砸辛某某的藥鋪在先，公然辱罵韋某1及其家屬在后，在村民中造成惡劣影響。韋某1與村干部經開會研究，才對高某1作出相應處罰。即便該處罰存在不當之處，也屬于行政法調整范圍，不應當以尋釁滋事追究韋某1的刑事責任。
　　
　　三、案件結果
　　
　　經過筆者的有效辯護，為韋某1在審查起訴階段打掉了非法經營罪，在一審階段打掉了詐騙罪，在發回重審階段將尋釁滋事罪改判為更輕的量刑。此外，本案在偵查階段立案時，被定性為涉黑案件。在筆者的一步步努力下，轉變為涉惡案件，最后徹底摘掉了黑惡的帽子。在執行階段，筆者也成功為韋某1申請了暫予監外執行。本案取得了良好的辯護效果。
　　
　　四、律師心得
　　
　　本案從立案偵查到執行，歷時3年多，程序繁雜。案件涉及當事人多、罪名多、犯罪事實多，還被定性為涉黑惡案件，辯護難度大。本案被指控的犯罪事實大多距離案發時間較長，筆者難以收集證明韋某1無罪或罪輕的證據，但同時，公安機關也難以收集指控韋某1犯罪事實的證據，無法形成完整的證據鏈。因此，這既是本案辯護的難點，也是突破點。
　　
　　筆者立足于各罪名的犯罪構成，有針對性地從不同角度收集有利于韋某1的證據，并提交到辦案機關，分別從證據層面和法律層面破除辦案機關的指控邏輯，為韋某1打掉了其不應承擔刑事責任的罪名。
　　
　　一審開完庭后由于韋某1在看守所身體不適，出現了闌尾交界性腫瘤疾病，筆者向一審法院申請了變更強制措施要求保外就醫，法院批準了一年的保外就醫期限。二審判決后交付執行前，筆者向一審法院和看守所同時申請了暫予監外執行，與看守所協調。因為調取羈押的嫌疑人住院病歷需要看守所與醫院外事辦取得聯系，筆者費了一番周折才調取了韋某1的病歷和病理分析報告書等予以佐證，而監外執行申請書需要提交住院病歷、手術病歷和癌癥的病歷分析報告書等很詳細的就醫資料。最終一審法院批準了韋某1的監外執行一年的申請書。目前韋某1病情趨于穩定，在鄉下院子里休養身體。
　　
　　暫予監外執行制度本是我國一項溫情的刑事政策，是我國懲罰罪犯與改造罪犯相結合和人道主義的體現。辯護過程中能夠靈活應用這些程序辯護，讓法律變得更有溫度。這個案件筆者就是運用了實體辯護加程序辯護，筆者認為，判前的律師調查令、取保候審申請以及判后的監外執行問題，申請變更強制措施提交辦案機關更有效率。
　　
　　充分了解本案案情、在案證據是有效辯護的基礎。除此之外，作為辯護人，還應該善于尋找案件的突破點，找準辦案機關的證據漏洞和邏輯漏洞，同時也要準確理解、把握、適用法律法規和司法解釋，從而提出切中要害并獲得辦案機關認同的辯護意見，達到有效辯護的結果。
　　
　　五、律師簡介
　　
　　張原芳律師：河南睿合瑞律師事務所執行主任，河南省刑事專業律師，高級企業合規師。河南省律協經濟犯罪執委、洛陽市律協刑委會副主任、洛陽市律師協會第六屆理事會常務理事、河南省第八次律師代表大會代表。